一起行政复议决定书引发的思考 尹春燕

一、决定书认为,被申请人在办理保利大厦一期101、102号房屋权属转移登记中,没有审查标的房屋(部分)已经进行预售登记备案的事实,导致保利公司“一房二卖”得以实现,其行为存在明显过错。

  被申请人认为,决定书该认定部分存在混淆商品房预售登记备案和预告登记、误解商品房预售登记备案效力、不明房屋登记依申请(自愿)原则、混同房屋登记与商品房预售备案行政管理职能等问题。

关于商品房预售登记备案和预告登记
  以我国《民法通则》、《合同法》为代表的债权形式主义的物权变动模式分析,当事人的债权合同仅引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合交付或登记,方能发生物权变动的法律效果。因为,一物数卖情况下的数个买卖合同的效力是相互独立的,均可引起债权变动,而同时存在的各个债权具有相容性、平等性,就同一标的物可设立数个债权,其间没有行使上的先后之分。此时,问题的焦点是一物数卖情况下标的物的所有权归属。而在我国债权形式主义的物权变动模式下,先取得标的物的占有或者先办理完毕登记手续的买受人取得标的物的所有权,其他买受人得向出卖人主张违约责任。例如出卖人先与买受人甲订立不动产买卖合同,出卖人收受价金后,再卖予乙,并向乙办理移转登记。在此情形,买受人甲除拥有债法上的请求权外,并无排斥第三人的权利,原则上仅能依债务不履行的规定向出卖人请求损害赔偿。此种状况,对买受人甲不利,为解决这一问题就产生了预告登记制度。

  商品房预售登记并不具有预告登记的性质,这是因为:

  第一,在商品房预售登记的适用对象上,商品房预售登记是对商品房预售合同的登记,而预告登记是对请求权的登记,两者的目的是根本不同的。前者进行保全的是商品房预售合同,而后者是权利人的请求权。这一差异导致了商品房预售登记并不具有预告登记制度的功能,预告登记的保全权利、保全权利顺位及确保交易安全的功能无从体现。

  第二,根据预告登记制度的理论,申请预告登记的人为享有请求权的权利人,义务人为不动产的现时所有权人,请求权人应取得义务人的承诺或法院的假处分命令才能申请预告登记。而在商品房预售登记备案中,申请人为商品房预售人,同时其又是商品房预售登记的义务人,且法律、行政规章强制预售进行商品房预售登记备案,这与预告登记性质不符。同时,商品房预售人进行预售登记备案是依据公法而进行的,而预告登记是登记权利人依据私法行使私权的行为。可想而知,如果商品房预售中的购房人无权申请进行预售登记,而作为债务人的预售人对进行商品房预售合同登记又没有什么利益可言,甚至要支付预售登记的费用,那么商品房预售合同登记备案如何起到保护交易安全、维护当事人合法权益的作用呢?

  第三,预告登记制度的核心是其效力,各国法律大多规定了预告登记具有保全顺位的效力、保全权利的效力与满足的效力等。只有赋予预告登记以这些效力,才能使预告登记具有实际意义,成为请求权的保全手段。而我国对商品房预售登记备案仅有“应当”进行登记的规定,而没有对登记效力的规定。不仅没有规定未经登记的预售合同是无效还是不能对抗第三人;而且也没有规定经过登记的预售合同,预购人是否具有对抗第三人的效力,是否可以对抗随后成立的物权变动或有损于登记债权的行为。

  第四,我国法律、行政规章未规定商品房预售登记备案的消灭,这也与预告登记制度不符。预告登记只是一种请求权的保全,不具有独立的效力,只有在将预告登记推进到本登记时才具有意义。因此,预告登记由于一些特定的事由出现而消灭,不会永远存续。而我国商品房预售登记备案不涂销,存续时间非常长,这也意味着其目的在于行政管理,而非对购房人的请求权进行保护。由此可以断言,我国实行的商品房预售登记备案仅仅是预售行政管理的一种预售资格审查手段,不具备债权保全的对抗效力,与预告登记制度存在着根本上的差异。

  商品房预售登记备案其效力或者实质属于一种行政意义上的备案义务,其所备案的只是商品房预售合同中约定的债权、债务关系。相关法律法规只赋予了商品房预售备案行政上的意义,比如网上备案系统为市场监管系统的一部分,用于采集商品房市场基础数据,经统计分析提供政府参考决策等,带有浓厚的行政管理色彩。

关于商品房预售备案的效力

  《房地产法》第44条第2款规定:“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门登记备案。”以前司法实践当中有一种观点,因条款使用了“应当”属于法律强制性规范,商品房预售合同没有办理登记备案的,合同无效。2003年6月1日实施的最高人民法院“关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释”第6条规定:“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。”该条明确了商品房预售合同登记备案只是行政机关进行管理的手段,是取缔条款不是效力条款,虽然,在实践中行政机关大力推行网上签订商品房预售合同,合同即时备案,但此要求只能在部分大城市实施,尚须借助楼盘表的搭建才得以完成,株洲同其他大多数城市一样,预售合同并没有进行实质意义上的登记备案,由开发企业在外网自行申报的备案并没有对应到楼盘表的房屋上,此条款在民事审判中变成了沉默的条款。

  我国长期以来实行商品房预售制度,商品房买卖合同签订后,均会按照要求到房管部门进行预售备案。但是尽管如此,实际中也经常存在开发商“一房两卖”、“一房多卖”的情况,更有甚者,开发商拖欠了大量债务后消失,购房人往往面临其他债权人如银行、建筑公司等单位时,不能行使自己对房屋的优先权,房屋被司法机关强制查封并拍卖,购房人反而无法对自己所购买的房屋实行有效的保护。究其原因,某些开发商不讲诚信固然是一方面,但是商品房预售备案制度本身不具有物权保护效力也是重要原因。

  目前所实行的商品房预售备案制度是基于《中华人民共和国城市房地产管理法》和建设部的《商品房销售管理办法》、《商品房预售管理办法》的规定,然而物权的设立和变更必须由法律予以规定,在法律没有确立预告登记制度之前,商品房预售备案仅仅只是通过建设部的部门规章所细化的一项制度,更多体现的是行政主管部门对预售交易进行监管的作用,而并不具有物权的保护效力;也就是说,即使在商品房预售备案后,购房人也并不拥有排他的、优先的权利,房屋主管部门通过备案监管虽然可以在一定程度上防止开发商“一房多卖”的行为,但是如果开发商采取其他方式或者利用行政管理的疏忽又将该房屋另行出售,或者将其用于抵押的,购房人是难以保护对该房屋的权利的,一旦开发商将房屋产权办理到他人名下或者将房屋产权抵押给第三方,第三方在善意情况下所取得的物权受到法律保护,而此时购房人只能根据买卖合同追究开发商的违约赔偿责任,而无法将自己所购买的房屋要回或者撤消在其上面所设置的抵押。另一方面,即使商品房预售备案后,开发商因其自身债务产生诉讼纠纷的,因备案的商品房并不当然具有排他的物权效力,司法机关仍然可以将其作为开发商的财产而予以查封、冻结, 购房人的合法权益更难以受到保护。

预售合同备案的法律性质是国家对商品房预售行为的行政管理行为和措施

  行政立法是为了调整行政管理法律关系,而民事立法却是为了调整平等主体之间的民事法律关系。这两种法律关系独立存在时,尚不存在争议;行政责任与民事责任发生竞合时,同样应依据这两种法律规范,分别处理,分别承担相应责任。如果以违反行政性规范为由而导致民事行为无效,相当于用行政法规调整民事法律关系,也就混淆了两种法律规范的作用。

  《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第27条规定:“预售商品房合同签订后,预购方尚未取得房屋所有权证之前,预售方未经预购方同意,又就同一预售商品房与他人签订预售合同的,应认定后一预售合同无效;如后一合同的预购方已取得房屋所有权证的,可认定后一合同有效,但预售方给前一合同的预购方造成损失的,应承担相应的民事责任。”经过分析这一规定,不难发现,此时虽有违约制度予以救济,预售人的处分行为并未得到充分控制,预购人的交易目的并没有实现,因此需要在法律上设计一种制度来对预购人进行更充分的救济,以保护交易的安全。在大陆法系,采取的是不动产预告登记制度。保全不动产物权的请求权,是预告登记制度的出发点和归宿所在。

预告登记与预售备案的区别

  商品房预售登记不属于预告登记,不具有预告登记的功能。商品房预售合同登记仅起备案的作用,商品房预售合同无论是否进行登记备案,都不会产生对抗第三人的效力。其理由如下:

  第一,根据物权法定原则,预告登记制度作为不动产物权登记制度中的重要制度之一,法律必须有明确的规定。在《物权法》颁布实施之前,预售备案并不是一种物权登记。

  第二,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第二款的规定,商品房预售登记备案制度,是商品房预售人将商品房预售合同进行登记备案,登记的是预售合同;而预告登记是将合同债权物权化,登记的是物权请求权,按照《物权法》的规定,预告登记后,自能够进行不动产登记之日起三个月内预告登记权利人要申请登记,否则预告登记失效;预告登记转为本登记时,预告登记即告消灭,不会永远存续。而我国法律、行政规章未规定商品房预售登记的效力,商品房预售登记不涂销,存续时间非常长。因此,我国商品房预售登记仅仅是预售行政管理的一种预售资格审查手段,不具备债权保全的对抗效力,与预告登记制度存在根本上的差异。

关于房屋登记依申请的原则

  所谓依申请登记原则,也称为自愿登记原则,一方面是指是否申请房屋登记,完全听凭当事人的意思;另一方面,登记行为原则上是一个依申请的行政行为,在法律没有特别规定的情况下,登记机构不得依职权径行办理登记。房屋登记自愿原则包括两方面:一是依申请登记和双方共同申请的原则。首先,登记行为的发生原则上以当事人的申请或者有关机关的嘱托为前提,除非在法律特别规定的情况下才可依职权进行;其次,登记的内容和范围应当依据当事人的申请来确定。

  依申请原则是登记作为行政确认行为的自然推论。在行政复议决定书中,登记被作为行政确权视为行政机关的管理手段。登记并非行政确权,登记之所以能够发生物权变动的效力,并非是行政机关确权的结果,而只能来自于当事人变动物权的意思。通过当事人的申请,将其变动物权的意思表达于登记机构,通过登记机构对相关要件确认之后,完成登记产生公示效果。

  依申请原则也是《物权法》确认的登记行为基本原则。《物权法》明确将登记作为物权公示的手段,尤其是第15条明确规定了合同生效和物权变动的区分原则依据该条,登记只是物权变动的依据,是否登记并不影响合同效力。第9条则强调在法律没有规定的情况下,登记原则上是物权变动的生效要件。从这两条看,如果当事人之间就物权变动达成一个合同,其进行了登记则发生物权变动的效果,如果不登记,在当事人之间也是有拘束力的。可见,法律没有要求当事人必须办理登记,是否登记完全由当事人自行决定。在《物权法》的其他条款中也暗含了这一原则,如第28条至第31条对非基于法律行为的物权变动进行了规定,在这些情形下,登记只是权利人另行处分的条件,甚至并不影响物权的变动。这些规定的核心就在于登记只是一个不动产物权公示的手段,登记的目的在于维护交易安全,当事人当然可以为了交易便捷而放弃这种安全不去办理登记。此外,在《物权法》第11条至第14条规定的登记程序中,当事人的申请也被置于登记程序的第一步。这就意味着各种登记行为原则上应当依当事人申请才能进行,从而明确承认了依申请登记的原则。

  登记的启动程序依各国立法例主要有三种形式:申请登记、嘱托登记和径为登记,其中申请登记是最主要的启动形式。《城市房屋权属登记管理办法》第十一条即规定,房屋权属登记由权利人(申请人)申请。但二十一条仍然规定,在依法由房地产行政管理部门代管的房屋、无人主张权利的房屋,以及法律法规规定的其他情形,由登记机构依法直接代为登记。《物权法》第九条规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”由此可见,现行法律虽然规定了登记的法律效力,却并不要求房屋一定进行登记。是否进行登记从而获得物权法上的效力,必须通过当事人自己的意思来表示,这个意思表示就是登记申请。申请将引起登记机构受理、审查、决定等行为。除法律、法规和本办法另有规定外,登记依申请进行,不申请不能启动登记程序,这是《城市房屋权属登记管理办法》确立的一个重要原则。相比《城市房屋权属登记管理办法》,建设部168号令《房屋登记办法》进一步缩小了登记机构直接代为登记的权力。不仅没有对依职权登记进行专门的列举,而且将大量实践中依职权登记的情形转为依申请登记。例如,《房屋登记办法》第75条对登记机构发现涉及房屋权利归属和内容的房屋登记簿的记载错误的情形,明确规定应当通知当事人申请,而禁止登记机构依职权径行更正;即便是对不涉及房屋权利归属和内容的房屋登记簿的记载错误的情形,也需先行通知权利人,仅在其无正当理由逾期不办理更正登记的,房屋登记机构方可依职权更正。

  具体到本宗房屋登记,被申请人在决定书中引用的辩称部分已做充分说明,此不赘述。

关于混同房屋登记与商品房预售备案行政管理职能

  从行政立法与民事立法的分工来看,同样应当将违反行政性规定的行为后果与违反民事法律规定的行为后果分开处理。当两种法律关系独立存在时,尚不存在争议;但当行政责任与民事责任发生竞合时,同样应由这两种法律规范各司其责任,分别处理。如果以违反行政性规范为由而牵涉民事行为无效,就相当于是用行政法规调整民事法律关系,从而混淆了两种规范的分工界限。

  从法理上来讲,行政法律规范的效力和适用范围,仅能限于行政法律关系本身,而不能越权涉及民事法律关系,这是市场经济和社会法制化的基本要求。因此,只有法律和行政法规明确规定,违反了这种强制性后果为无效时,才能依法认定这种行为无效。否则,只能按照相应的行政处罚或经济制裁。同时,根据《中华人民共和国合同法》第九十四条,“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方延迟履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”这就说明了合同履行的有效与否,主要取决于合同双方当事人。根据民法的一般原理,以及合同法及相关司法解释的规定如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条,“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。……”可见,商品房预售合同需要登记备案,但是,其不是合同生效的必要条件,类似于商品房预售备案但未规定登记备案后生效的,当事人未办理登记备案手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。商品房预售备案与合同效力无关,更与物权效力无关。这一点,在《物权法》第九条、第十五条都有依据。

  开发企业一房多卖后,哪个债权人取得物权取决于开发企业向谁履行义务,不动产只有登记才能转移所有权,完成交付。被申请人有义务加强开发企业的诚信管理,没有义务拒不办理一房数卖的房屋登记,更不存在因为被申请人的原因导致保利公司“一房二卖”得以实现。我们知道合同买卖是当事人双方的行为,被申请人不是合同一方,也不是房屋所有权人,无法因为被申请人的原因导致保利公司“一房二卖”得以实现。

  二、决定书认为,房产局给交通银行办理转移登记“虽有过错,但不产生撤销具体行政行为的法律后果”。

  被申请人认为,本宗登记没有过错;如果有,当不存在“不产生撤销具体行政行为的法律后果”,决定书自相矛盾。

  按照建设部99号令《城市房屋权属登记管理办法》第十七条规定:“因房屋买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并、裁决等原因致使其权属发生转移的,当事人应当自事实发生之日起90日内申请转移登记。申请转移登记,权利人应当提交房屋权属证书以及相关的合同、协议、证明等文件。”

  被申请人于2007年12月29日给交通银行颁发的转移登记程序是合法的,经申请、受理、审核、发证程序,应于7个工作日完成登记工作。买卖双方提交资料包括: (一)申请人身份证明(复印件);(二)房屋所有权证书(原件);(三)证明房屋所有权发生转移的材料(原件);可以是买卖合同、互换合同、赠与合同、受遗赠证明、继承证明、分割协议、合并协议、人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书,或者其他证明房屋所有权发生转移的材料。(四)房屋测绘报告、分丘图(原件);(五)其他必要材料。

  下列情形之一的,登记机构应当作出不予登记的决定并书面告知申请人:
  (一)属于违章建筑的;(二)属于临时建筑的;(三)法律、法规规定的其他情形。其他情形包括申请人不能提供合法、有效的权利来源证明文件或者申请登记的房屋权利与权利来源证明文件不一致的;申请登记房屋不能特定或者不具有独立利用价值的;房屋已被依法征收、没收,原权利人申请登记的;房屋被依法查封期间,权利人申请处分登记的等。而第三人不存在上述不予登记的情况。

  决定书认定被申请人有过错,是因为否认物权属于第三人交通银行才由此产生来的过错;如果有过错,不论是行政程序的或行政结果的过错,都应当有撤销具体行政行为的法律后果,但是决定书自相矛盾地认为本宗转移登记“虽有过错,但不产生撤销具体行政行为的法律后果”。

  我们知道,房屋登记的特点在于登记所依据的事实大多是申请人的房屋买卖、继承、抵押等民事行为所引起的民事法律关系,经过行政机关的登记行为,当事人才能拥有房产的权属。由此,行政机关的登记行为往往涉及几十万、几百万甚至上千万的民事权益的确认,当事人对行政争议不服,实质是对行政机关对民事权益的确认不服,从申请人的申请来看,此特点已十分明显。如果决定书认为本宗登记应予维持,就不存在登记错误。