不动产登记中的审查标准及赔偿责任 成都市房屋产权监理处

《物权法》第十二条、第二十一条规定了登记机构应当履行的职责及登记错误时,登记机构应当承担赔偿责任,对此两条,当作何解释,可以说对登记机构影响甚巨。不动产登记机构的审查标准及赔偿责任究竟何为,在此作一探讨。
  
一、不动产登记中的审查标准
  在不动产登记中,登记机构究竟是形式审查,还是实质审查,一直争议很大。在使用一个概念之前,我们首先要准确界定这个概念,一般认为,形式审查是指登记机构仅对申请人提交的材料是否齐备、合法等方面作审查,而对登记申请背后的实体法律关系不加以审查,形式审查不及于不动产物权变动的原因关系,又叫“窗口审查”。而实质审查是指登记机构不仅要对登记申请的材料是否齐备、合法进行审查,还要审查其是否与实体法律关系一致,实质审查及于不动产物权变动的原因关系,又叫“裁判审查”。比如,甲乙之间买卖房屋,双方签订的买卖合同就是房屋所有权变动的原因关系,形式审查即是审查签订合同的当事人是否是完全行为能力(一般通过年龄来审查),出卖方提交的产权证是否真实,提交的手续是否齐全等。而实质审查除包括了形式审查的内容外,更重要的还要审查甲乙之间房屋买卖合同是否真实有效,比如他们签订的买卖合同是否存有胁迫、欺诈,恶意串通等。
  《物权法》第十二条规定:“登记机构应当履行下列职责:(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;(二)就有关登记事项询问申请人;(三)如实、及时登记有关事项;(四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。”从该条规定来看,并未明示登记机构究竟是形式审查还是实质审查。事实上,由于现阶段在此问题上严重的分歧,立法对此也不便于明确,这只有留待学说判例去丰富、去发展。依我们之见,该条采取的是以形式审查为主,实质审查为辅的模式。形式审查主要体现在该条的(一)至(四)项,第(一)项的查验可作检查验收解释,而非查验无误,当然对于产权证真伪的审查应是准确无误;第(二)项的询问,就是向申请人询问有关登记事项,询问是一种很好的方式,对于一些弄虚作假,做贼心虚的登记申请人,通过询问可发现些许破绽,另外,对一些精神病人,通过一般的询问也可判断出其有无完全行为能力;第(三)项的如实是指正确性,这里的正确性是通过当事人提交的材料及其它一些证据所表现出来的正确性,比如,申请人提交的材料表明为80平方米的房子,而错误登记为90平方米,即为不实,及时是指迅速性;第(四)项是一个兜底条款。实质审查主要体现在该条的第二款中,即有关情况需要进一步证明的,登记机构可要求申请人补充材料,必要时可实地查看。是否进行现场查看,由登记机构自由裁量,当然,登记机构不能对其滥用,在确实有必要进行现场查看时,登记机构应当进行现场查看。
  我们不赞同要求登记机构承担实质审查之责。自理论层面观之, 登记审查具有法律程序属性,按照《城市房屋权属登记管理办法》第十条规定:“房屋权属登记依以下程序进行:(一)受理登记申请;(二)权属审核;(三)公告;(四)核准登记,颁发房屋权属证书。”登记机构是被动的面临申请人提交的各种证据材料所表征出来的法律事实,但这并非交易事实本身,法律事实是根据证据法规则人为拟制的结果。登记机构不可能全程监控申请人交易过程,从哲学上讲,任何已经发生的事实不可能再行复现。登记机构的审查是一个被动的面临申请人提供的各种证据材料并发挥主观能动性处理登记的过程,登记机构工作人员毕竟也是一个普通的社会人,基于人的理性的非至上性,决定了登记审查不可能完全与客观真实一致。不动产登记法既有实体法的一面,也有程序法的一面,我们不能只重实体,追求客观结果的真实性,而忽略了其程序性的一面。登记程序不仅在于对登记结果的正确性提供保障,而且是一种看得见的程序,便于操作。比如,完成一项转移登记,登记机构应收哪些要件,完成几个步骤。
现代宪政的基本结构是立法、司法与行政的分野,它们各司其职,又互为牵制。司法作为正义的最后守护神,要求法官对案件必须进行实质审查,而且从法院审判制度的设立、法院的人员配备来看,只有法院才有资格、有能力、有条件、有时间对于不动产登记是否与真实法律关系一致、是否具备实体法的权利变动原因进行审查,这就是“裁判审查”,而行政机关既无审查的资格又无审查的能力,因此,赋予登记机构以实质审查之责,实质上是使登记机构越俎代庖介入司法机关的事务。
  从实践方面来看,采取比较法的视角,欧美大多数发达资本主义国家采用的是形式审查,当然,这些国家有相应的配套机制进行保障,如前期公证的介入、登记官制度。我国目前的现状是,并未实行登记准入资格考试,审查人员大多为聘用制的社会人员,并未经过专业的法律培训,依靠他们发现登记背后实体法律关系的瑕疵也强人所难,当前房地产市场交易日趋频繁,房屋交易数量日渐增多,社会大众对登记机构工作效率要求较高,这也不允许登记机构作长时间审查,也不能如法院那样作进一步的调查取证,而实质审查影响交易速度,增加登记成本,不符合经济效率原则,登记机构也不堪其累。另处,实质审查赋予了登记机构以更多的职责,也为登记机构工作人员提供了权力寻租的途径,易生腐败。
  自理论和实践两个层面来看,仅仅是为了追求交易的客观真实性,而赋予登记机构以实质审查之责,必将是一厢情愿,变成实质审查的“乌托邦”。因此,我们赞同采纳以形式审查为主结合实质审查为辅的方式,比如,对于产权证真伪的审查,登记机构应做到实质审查,而对于造假手段极高,登记机构现有人力、技术等手段不易识别的材料,做到一个合理理性人的审查标准极可。  
  
二、不动产登记中的赔偿责任
  《物权法》第二十一条规定:“当事人提供虚假材料申请登记,给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。”该条并未明确登记机构的赔偿责任性质是民事赔偿还是行政赔偿,对此问题须从两方面来认识。首先,不动产登记行为究竟是民事行为还是行政行为,该问题再行深挖,也即我国是否承认物权行为理论,目前,学术界对此存有争议,多数学者认为我国不宜采纳物权行为理论,从《物权法》的相关规定来看,也无采行了物权行为理论的迹象,一般认为,不动产登记行为是登记机关行使公权力的行为,是国家行政权力的一部分,体现了一定的强制性和羁束性,登记行为不是民事法律行为,而是一种行政确认的具体行政行为。其次,从目前全国的现状来看,从事房屋登记的实际部门大多为“××房屋产权监理处”,该部门为独立的事业性编制机构,而非行政机构,工作人员属事业编制,且大多为临时性聘用人员,而非国家公务人员。但是这些事业性部门所从事的登记工作都来自行政机构(“××房管局”或“××房地局”)的委托,受委托的“××房屋产权监理处”并不因此取得行政职权,也不因此而取得行政主体资格,其在行使公权力时,是以委托的行政机构作出的,责任也是由委托的行政机构来承担。最明显的表现就是,房屋所有权证上的发证机关为“××房管局”或“××房地局”,“××房屋产权监理处”仅是填发单位,按《行政诉讼法》第二十五条的规定:“由行政机关委托的组织所作的具体行政行为,委托的行政机关是被告”,按《国家赔偿法》第七条的规定:“受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,委托的行政机关为赔偿义务机关”。因此,从理论层面及目前实务现状来看,登记机构的赔偿责任应定性为国家行政赔偿,而按《国家赔偿法》的规定,登记机构只赔偿直接损失,受害人的补偿是非常有限的。
  《物权法》第二十一条是一条令人费解的立法,可作如下两种不同理解:第一种理解,该条第一款规定的是登记申请人的责任,而与之相并列的第二款规定“造成登记错误的人”可理解为登记机构的工作人员,即因登记机构自身的原因造成他人损害的,登记机构承担责任,而是因为登记申请人自己提供虚假材料而登记机构尽到了审查职责的,登记机构不承担责任,由登记申请人承担责任。在此情形下,登记机构承担的是过错责任。第二种理解,造成登记错误的原因既包括登记申请人提供虚假材料欺骗登记机构,也包括登记机构工作人员自身故意及疏忽大意等过错,无论哪种情形,登记机构都应承担责任,登记机构承担责任后,可向造成登记错误的人追偿。如果《物权法》第十二条界定登记机构为实质审查,显然,可对《物权法》第二十一条作上面第二种理解,因为按照实质审查,要求登记机构对登记申请背后的真实法律关系加以审查,只要登记结果与实体法律关系不一致,登记机构就有疏于审查之责,就应承担相应责任。如此理解,显然对自视“弱势群体”的受害人提供了更加充分的保护,但对“貌似强大”的登记机构又有失公允,正如笔者上文阐述的,赋予登记机构以实质审查之责,无论在理论上,还是实践上都不可行。而且按照第二种理解,也是赋予了登记机构以严格责任,即只要登记错误,无论何种原因,登记机构都应承担行政赔偿责任,但是国家赔偿责任是一种过错责任,如果登记机构没有过错,则不应承担责任。根据《城市房屋权属登记管理办法》第三十七条的规定:“因登记机关工作人员工作过失导致登记不当,致使权利人受到经济损失的,登记机关对当事人的直接经济损失负赔偿责任。”该条规定登记机构应承担的是过错责任。
  在具体承担责任方面,依我们之见,《物权法》第二十一条可作如下细分:
  第一,因当事人提供虚假材料致他人损害,而登记机构尽到了审查职责的,登记机构不应承担赔偿责任,由申请人承担责任,即对登记机构应采过错责任。当然,考虑到实践中当事人举证的难易,我们认为可以实行过错推定原则,即由登记机构对自己已经尽注意义务进行举证,从而达到当事人间的利益平衡。
  第二,如果登记错误完全归责于登记机构的行为,由登记机构承担责任。
  第三,共同侵权。分两种情况,一种是,如果登记错误源于登记机构和申请人的故意、恶意串通,此种情形下,构成主观上有意思联络的共同侵权行为;另一种是,登记错误原因不仅在于登记机构过失,还在于登记申请人故意或过失,从侵权行为构成来看,尽管二者无主观上的意思联络,但它们行为具有关联性,是造成同一损害的共同原因,属于客观行为关连共同加害行为,仍是共同侵权行为。共同侵权的责任如何承担,学说上有连带责任,补充责任,追偿责任。  《物权法》采纳追偿责任,即先行由登记机构单独承担责任,受害人可直接起诉登记机构,登记机构承担责任后,再进行追偿。
  第四,归责于嘱托人,这种情形主要针对非基于法律行为发生的不动产物权变动。如法院的判决文书本来就有误,如果按照上面《物权法》第二十一条第二种理解,登记机构也应先行单独承担责任,再向法院追偿。但这显然对登记机构是不公平的,登记机构不可能对法院的判决文书再作实质审查,在此情形下,因法院的判决文书本身就有误造成登记错误的,登记机构不应承担责任。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第三条规定:“国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时,不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查”。以及《最高人民法院办公厅关于房地产管理部门协助人民法院执行造成转移登记错误,人民法院对当事人提起的行政诉讼的受理及赔偿责任问题的复函》第三条的规定:“••••••由错误发出协助执行通知的法院承担司法赔偿责任,协助执行义务机关不承担赔偿责任”。  
  
三、《物权法》背景下登记机构免责机制相关问题探讨
  按《物权法》第二十二条的规定:“不动产登记费按件收取,不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。”但何为登记费,登记费包括哪些,物权法并未明确。目前,从事房产登记业务的机构其性质大多是行政性事业单位,无财政拨款,属于自收自支性质,其收费主要包括两部分,一部分是行政事业性收费,也即我们通常所说的登记费,实务当中也是按套收取的。另一部分是经营性收费,按面积收取,这一部分就是我们所说的交易手续费。物权法仅是说了登记费不得按不动产的面积、体积或者价款的比例收取,而登记机构收取的是交易手续费。从登记机构的收费收入构成上看,经营性收费收入约占整个收费收入的80%左右。因此,关键是有关部门是否也把经营性收费也界定为不动产登记费。如果,把经营性收费也界定为登记费的话,为了以后登记机构工作的开展,只能提高登记收费的比例。
  在《物权法》倾向于登记机构实质审查,加重登记机构赔偿责任的前提下,登记机构为了工作的开展,一般认为须从以下几个方面进行制度构建:
  第一,重视登记簿工作
  《物权法》将登记簿的法律效力提得很高,《物权法》第十六条规定:“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。”第十七条规定:“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。”现在的的问题是,登记机构单凭登记簿上记载的权利人作为处分房屋的依据是否承担责任呢?对于此问题,建设部《房屋登记办法》(征求意见稿)采取了事前控制的办法。即在当事人申请登记时,登记机构应当就申请登记的的房屋是否为共有房屋等事项询问申请人。在登记机构尽到了此义务的前提下,登记机构可单凭登记簿上的记载人作为处分房屋的唯一凭证。事实上这种情况下,申请人仍有可能隐瞒了共有人,从而登记簿上的记载也与实体上的权利不一致,也是错误的登记。如果因此错误的登记致当事人损害时,登记机构是否也应承担责任呢?我们认为这种情形下,登记机构不应承担责任,正如我们前面分析的那样,登记机构的审查只能是尽力接近客观真实,不可能保障登记事项与实体权利完全一致。这也从一个侧面反映了所谓的实质审查的不可能。
  第二,赔偿基金的建立
  《物权法》在加重登记机构审查审查职责和赔偿责任的前提下,目前,有很多人都认为,登记机构在不动产登记业务中,可根据一定的标准收取一定的费用,建立不动产登记赔偿基金,该基金用于不动产登记赔偿。事实上,此问题的前提仍是如何界定登记机构的责任性质,正如我们前面分析的那样,至少在现阶段,无论从理论和实务两个方面来分析,登记机构的责任应定性为行政赔偿,既然定性为行政赔偿的话,则建立不动产登记赔偿基金是毫无意义的工作,因为,行政赔偿的支付一定是动用国家开支。
从资金关系来看,基金是指专门用于某种特定目的并进行独立核算的资金。如养老保险基金、退休基金、救济基金、教育奖励基金等,从组织性质上讲,基金是指管理和运作专门用于某种特定目的并进行独立核算的资金的机构或组织。如高校中的教育奖励基金、保险基金、美国的福特基金会等。因此,基金一般存在于民事领域。至于不动产赔偿基金的收取方式、如何管理,都还须要进一步的探讨。
如果把登记机构的责任定性为民事赔偿的话,不动产登记赔偿基金的建立就有意义了,民事赔偿以完全赔偿、责任自负为原则。当然,要把登记机构的责任定性为民事赔偿的话,在理论上,对登记行为的性质还须进一步探讨,在实务上,现行的登记机构管理体制也需要调整。
  第三,责任保险制度的建立
  多数人还提出可以考虑建立登记机关的责任保险制度,分散登记错误所引起的风险和损失。责任保险是以被保险人的民事损害赔偿责任为保险标的保险。但是,责任保险仍是针对民事损害赔偿责任而言,就行政赔偿而言,并无责任保险的适用。因此,这个问题又回到我们前面讨论的对登记机构的责任如何定性问题上。